挥拳打人却误伤劝架者如何定性
观点一 解某在伤害他人身体的故意支配下，意欲打击杨某，由于意志以外的原因未能得逞，属于故意伤害未遂。对于第三人杜某而言解某是过失，过失致人伤害实务中一般按民事侵权处理，解某的行为不应按犯罪处理。
观点二 解某在伤害他人身体的故意支配下致无辜第三人杜某受伤害的行为，属于打击错误。打击错误不影响解某故意伤害罪的成立，其行为涉嫌故意伤害罪，应按故意伤害罪立案侦查。
案情简介▲▲▲
解某与杨某、杜某等6名城市务工人员同住一个工棚。今年5月3日23时，因解某手机看电视声音太大，引发杨某强烈不满。杨某对解某谩骂后，解某挥拳打击杨某时，行为出现偏差，站在中间劝架的杜某被解某打中右耳致耳膜穿孔。后经司法鉴定杜某伤情为轻伤一级。
意见分歧▲▲▲
本案在立案中存在两种不同意见：
第一种意见认为，解某在伤害他人身体的故意支配下，意欲打击杨某，由于意志以外的原因未能得逞，属于故意伤害未遂。对于第三人杜某而言解某是过失，过失致人伤害实务中一般按民事侵权处理，解某的行为不应按犯罪处理。
第二种意见认为，解某在伤害他人身体的故意支配下致无辜第三人杜某受伤害的行为，属于打击错误，打击错误不影响解某故意伤害罪的成立，其行为涉嫌故意伤害罪，应按故意伤害罪立案侦查。
法理分析▲▲▲
笔者同意第二种意见，其理由如下：
在刑法理论上一般将错误分为法律错误与事实错误，打击错误是事实错误的一种。所谓打击错误，也称打击失误、行为偏差、方法错误，是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为，由于失误而导致实际侵害对象与其本欲侵害的对象不一致。打击错误的表现形式有两种：一是同一构成要件内的打击错误，二是不同构成要件间的打击错误。
打击错误导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致时，由于行为出现偏差，没有实现行为人预期的违法犯罪目的时，刑法理论上采用两种学说处理问题：
一是采用抽象的法定符合说。此种观点认为，行为人所预想的“事实”与实际发生的事实在犯罪构成范围内一致时，就成立故意犯罪的既遂，即将具体事实抽象为法条中的要素，只重视法益的性质，不重视法益主体的区别。抽象的法定符合说采纳故意说，即对所欲的行为对象和实际侵害的行为对象存在不同的犯罪故意。
具体到本案，行为人解某在本案中预想的“事实”是伤害杨某，实际发生的事实是伤害无辜的第三人杜某，按照抽象的法定符合说，解某对杨某而言是故意伤害未遂，对于第三人杜某而言属于间接故意，是故意伤害既遂。在执法实务中，由于故意伤害未遂没有实际的危害结果一般不按犯罪处理，对故意伤害（达到轻伤以上）无论是处于直接故意还是间接故意，直接以故意伤害罪定罪处罚，因此行为人解某的行为涉嫌故意伤害罪。
二是采用具体的法定符合说，此种观点认为，行为人所预想的“事实”与实际发生的事实在犯罪构成范围内相一致时，并且法益主体没有发生变化，才成立故意伤害罪，即其他要素都可以抽象，但重视法益主体的区别。
具体到本案，行为人解某在本案中预想的“事实”是伤害杨某，实际发生的事实对杨某而言是故意伤害未遂，对于第三人杜某而言属于过失伤害。执法实务中，由于刑法只规定了过失致人重伤罪（过失伤害他人身体，致人重伤的行为）对故意伤害未遂以及过失致人伤害（轻伤）一般都不按犯罪处理，对于第三人杜某受到的身体伤害（轻伤）结果，按照具体的法定符合说，解某的行为属于一般的民事侵权行为，将不受刑法或治安管理处罚法调整，无法追究其刑事责任或行政责任。
比较两种观点，如果按照具体的法定符合说，解某将按无罪处理，解某对第三人杜某的伤害（轻伤）承担的只是民事侵权责任。如果按照抽象的法定符合说，解某涉嫌故意伤害罪应承担故意伤害罪的法律责任。
笔者认为本案应按照抽象的法定符合说处理比较合理，解某的行为涉嫌故意伤害罪应承担故意伤害罪的法律责任。其理由如下：
第一、行为人解某主观上具有伤害他人身体的间接故意。
行为人明知自己的行为可能会发生危害性的结果而放任这种结果的发生，是间接故意。间接故意作为故意的边缘，与过失犯罪的界限体现在对危害结果的发生是否有认真的态度。如果行为人在一般性地认识到了危害结果的发生后，又进一步认真思考，仍然认为危害结果有发生的现实危险性的，就是间接故意的认识因素；如果进一步认真思考的结果是确信危害结果不会发生的，就是过于自信的认识因素，关键是行为人是否认真地思考危害结果有出现的危险。
本案的行为人解某在挥拳殴打与其发生争执的杨某时，同住一个狭小工棚相识的杜某等人出面劝架是人之常情。行为人解某应该认识到其挥动拳头殴打他人的危险，并且在造成无辜第三人杜某伤害结果（轻伤）的发生后，其进一步认真思考，其挥动拳头殴打他人的行为本身就具有伤害他人身体的现实危险。因此解某伤害无辜第三人杜某的行为应认定为间接故意。
第二、行为人解某客观上具有伤害他人身体权的加害行为。
本案行为人解某主观上意欲侵害他人的身体健康权，并且造成了第三人杜某身体轻伤的危害结果。尽管其对杜某没有伤害的直接故意，但结合其制造伤害行为的场所以及行为人系工友关系的特点，导致行为的对象出现偏差，但其客观上挥动拳头伤害他人身体的行为本身具有社会危险性，同时其伤害他人身体的行为与伤害结果未超出同一犯罪的构成要件，都属于故意伤害他人身体的行为。根据主客观相一致的入罪原则，其挥动拳头误伤第三人的行为应认定为故意伤害行为。
第三、对解某按照故意伤害罪追究刑事责任罚当其罪。
刑法的目的在于保护法益，故意伤害罪在于保护公民的身体健康权。本案行为人由于打击错误，出现行为偏差，导致所欲加害对象与实际加害对象不一致，但其行为的社会危害性不言而喻，而且行为人解某本欲侵犯他人的身体健康权，客观上也侵犯了他人的身体健康权。刑法面前人人平等，杜某的身体健康权与杨某的身体健康权在刑法上是等价的。对于行为人解某按照故意伤害罪追究刑事责任，既能达到保护公民身体健康权的一般预防目的，也有利于弘扬社会道德。
执法实务中，行为人在殴打他人、故意伤害他人身体的过程中，伤及无辜第三人的行为时有发生，与一般的故意伤害行为相比，由于行为人的加害行为出现了对象的偏差，为司法机关定罪量刑增加了困难。法律的生命在于实践，由于法律规定的模糊性，要求办案人员结合具体的案件解释法律，正确运用各种理论解释法律，而不是机械地适用法律。本案行为人由于行为出现偏差导致行为人所欲与所求不一致的情况下，如何对行为人的行为进行准确定性，直接考验着民警的法律实践能力以及执法的社会效果。
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