判断防卫是否过当，轻伤以下不算“重大损害”？为正当防卫“松绑”是否会导致防卫权滥用？……两高一部日前联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对依法准确适用正当防卫制度、维护公民的正当防卫权利、鼓励见义勇为、弘扬社会正气等具有重要意义。就此，北京一中院法官结合审判实践为大家细致解读。
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《指导意见》捍卫了“法不能向不法让步”的法治精神
《指导意见》第1条开宗明义地提出“把握立法精神，严格公正办案”。
正当防卫缘起于人类的防卫本能，随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。而现代意义上的正当防卫制度则起源于西方启蒙运动时期。在我国，关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》，其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险3种观念。进入封建社会后，法律对正当防卫制度的规定较为详尽和系统。西方近现代刑法典中关于正当防卫的规定最早出现在1791年《法国刑法典》，其中第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”现代各国普遍规定有正当防卫制度，虽然具体规定的条件不同，但立法旨趣十分相近，均强调正当防卫是天赋人权之一。
追溯我国刑法关于正当防卫制度的立法进程：1979年刑法规定了正当防卫制度，但鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严，为强化防卫权，鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法对正当防卫制度作了重大调整，放宽了正当防卫的限度条件，增设了特殊防卫制度。1997年刑法施行以来，由于部分案件情况错综复杂，把握起来难度很大，且受“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境的影响，上述修法精神并未得到彻底贯彻，司法实践中正当防卫制度的适用仍趋保守，特殊防卫的规定一定程度上处于“休眠”状态。基于此，《指导意见》进一步明确了正当防卫制度的具体适用标准，也明确指出矫正“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误倾向，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。
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从三大要点看《指导意见》如何为正当防卫者撑腰
其一，进一步明确防卫范围：明确“不法侵害”的内涵和外延。《指导意见》第5条规定，不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。
可以防卫未成年人。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
可以防卫精神疾病患者。明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
可以防卫实施不法侵害者的现场同伙。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。
其二，防卫时间判断上不苛求防卫人：《指导意见》第6条规定：对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。强调要立足防卫人防卫时所处情境，不能苛求防卫人，这是考虑到在紧张情境下，要求防卫人对不法侵害是否已经开始、是否还会继续，作出准确的、分毫不差的判断，实属强人所难。
《指导意见》第6条还对防卫不适时的法律责任明确规定：对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。实践中较为突出的问题之一是有关事后防卫的认定与处理问题。根据我国刑法规定，对不法侵害已经结束、特别是明显已经结束的情况下实施“防卫”行为的，难以按防卫过当认定和处理，但考虑到在紧张情境下，对不法侵害是否已经结束往往不易作出准确判断，加之防卫人采取的防卫行为大多带有激情、激愤因素，故在定性特别是量刑时应当有所考虑。
其三，防卫过当的司法认定尺度更加严谨：判断防卫是否过当，标准不再二选一。《指导意见》明确，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。同时明确，判断“明显超过必要限度”要综合考量社会认知和现实情况，轻伤以下不算“重大损害”。
防卫过当应当减轻或免除处罚。《指导意见》第14条明确要求：对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。
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为正当防卫“松绑”是否会导致防卫权滥用？
《指导意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上，也从另一个方面强调要防止权利滥用。除了在“总体要求”方面强调要“准确把握界限，防止不当认定”、“对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当”以外，在诸多具体规则的设定上，也注重体现上述精神，为防卫人设定了适当的退避、容忍义务：
一是侵害人系无刑事责任能力人或限制刑事责任。《指导意见》第7条规定：明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。
二是被侵害人有过错或者双方有过错。《指导意见》第9条规定：因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发争斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。《指导意见》第10条规定：不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击，不应认定为防卫行为。
三是显著轻微损害案件。《指导意见》第10条规定：对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。
疑难案件
